In caso di trasferimento d’azienda in crisi, l’accordo sindacale può derogare l’articolo 2112 del codice civile fermo restando, in caso di continuazione o mancata cessazione dell’attività, l’obbligo di trasferire tutti i dipendenti.

Questo il principio di diritto condiviso dalla cassazione con l’ordinanza n. 25055 del 22 agosto 2022.

Nel caso di specie, la Corte d’appello di Roma accoglieva l’impugnazione del recesso intimato al dipendente di una compagnia aerea nell’ambito di una procedura di licenziamento collettivo per violazione dei criteri di scelta, con conseguente condanna della cessionaria alla reintegrazione.

Invero, a seguito del collettivo, la società veniva ceduta e per la Corte del gravame il rapporto di lavoro, ricostituito ex tunc con l’impresa cedente, doveva trasferirsi all’impresa cessionaria non essendo opponibile da parte di quest’ultima l’esclusione prevista dagli accordi sindacali conclusi nell’ambito della procedura di cessione di azienda per i lavoratori non facenti parte degli appositi elenchi, pur in presenza di uno stato di crisi aziendale. Sul punto, la Corte ha ritenuto di dover interpretare in senso conforme al diritto dell’Unione europea la legge 428 del 1990, articolo 47, comma 4-bis, nel senso che l’accordo sindacale ivi previsto non può prevedere limitazioni al diritto dei lavoratori di passare all’impresa cessionaria, ma solo modifiche alle condizioni di lavoro al fine del mantenimento dei livelli occupazionali.

L’impresa cessionaria, per quanto qui di interesse, ricorreva in cassazione contestando l’interpretazione fornita dalla Corte d’appello del citato comma 4-bis. Gli Ermellini hanno ritenuto infondata la censura e condiviso il seguente principio di diritto: «In caso di trasferimento che riguardi aziende delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale, ovvero per le quali sia stata disposta l’amministrazione straordinaria, in caso di continuazione o di mancata cessazione dell’attività, l’accordo sindacale ex art- 4-bis, L. n. 428/1990 può prevedere deroghe all’art. 2112 c.c. concernenti le condizioni di lavoro, fermo restando il trasferimento dei rapporti di lavoro al cessionario».

Come noto, infatti, il citato comma 4-bis è stato introdotto dal legislatore al fine di dare esecuzione alla sentenza di condanna emessa dalla Cgue (sentenza 11 giugno 2009, C-561/07), per cui la Repubblica italiana era venuta meno agli obblighi imposti dalla Direttiva 2001/23 a causa delle disposizioni di cui all’articolo 47, commi 5 e 6, della legge 428/1990, che prevedevano la possibilità di disapplicare l’articolo 2112 del codice civile e di concordare il mancato trasferimento dei dipendenti del cessionario in caso di «crisi aziendale».

A tal proposito, la Corte di giustizia ha operato una netta distinzione tra la situazione dell’impresa in stato di crisi il cui procedimento mira a favorire la prosecuzione dell’attività nella prospettiva di una futura ripresa, rispetto alla situazione di imprese nei cui confronti siano in atto procedure concorsuali liquidative, in seno alle quali la continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata.

Per le prime – come nel caso di specie – la Direttiva 2001/23 autorizza gli Stati membri a prevedere che possano essere modificate «le condizioni di lavoro dei lavoratori intese a salvaguardare le opportunità occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa», ma secondo la Corte di giustizia «senza tuttavia privare i lavoratori dei diritti loro garantiti dagli artt. 3 e 4 della direttiva 2001/23».

Di conseguenza, l’unica lettura coerente risulta quella che si coordina con le indicazioni offerte dalla Corte di giustizia, per cui il comma 4-bis dell’articolo 47 ammette solo modifiche, eventualmente anche in peius, all’assetto economico-normativo in precedenza acquisito dai singoli lavoratori, ma non autorizza una lettura che consenta anche la deroga al passaggio automatico dei lavoratori all’impresa cessionaria.

Infine, la cassazione rammenta che il Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza di prossima entrata in vigore ha disposto la sostituzione dei commi 4-bis e 5, e ha così più esplicitamente inteso recepire la lettura del comma 4-bis fornita dalla cassazione quale unica interpretazione conforme al diritto dell’Unione.

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Corte di Cassazione, sezione lavoro, sentenza 14 settembre 2021 n. 24691

«Nell’ipotesi di trasferimento d’azienda, ai fini dell’operatività degli effetti previsti dall’art. 47, comma 5, della legge n. 428 del 1990 (esclusione dei lavoratori eccedentari dal passaggio presso il cessionario), in caso di trasferimento di imprese o parti di imprese il cui cedente sia oggetto di una procedura fallimentare non accorre il requisito della cessazione dell’attività di impresa, di essa costitutivo, da riferire esclusivamente alla procedura di amministrazione straordinaria»
Questo il principio di diritto enunciato dalla Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n. 24691 del 14 settembre 2021.
Nel caso di specie la società cedente era stata dichiarata fallita ma il servizio pubblico locale dalla stessa fornito non era stato mai interrotto (essendo stato stipulato, dapprima, un contratto di affitto di azienda tra la cedente e la cessionaria e poi una cessione di ramo di azienda tra le stesse parti). Sulla base di tale presupposto, ossia la mancata interruzione del servizio, la Corte di Appello aveva ritenuto che i lavoratori della cedente dovessero ritenersi trasferiti presso la società cessionaria, dovendosi applicare l’art. 2112 c.c., non potendo ritenersi ricorrenti i requisiti previsti dalla L. n. 428 del 1990, art. 47, comma 5, per derogare alla disciplina che impone la continuità dei rapporti di lavoro. Per la Corte d’Appello nella sentenza impugnata il citato comma 5 dell’art. 47, andava interpretato nel senso che, anche in caso di dichiarazione di fallimento, fosse necessario che l’attività non fosse continuata.
La Corte di Cassazione con la sentenza in esame cassa con rinvio la sentenza della Corte d’Appello.
La Suprema Corte rileva in via preliminare come le tutele approntate per i lavoratori in caso di trasferimento d’impresa dagli artt. 3 e 4 della Direttiva 2001/23/CE “sono inapplicabili se ricorrono tre requisiti, ossia: nei casi in cui l’impresa cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura d’insolvenza analoga ove la procedura sia stata aperta al fine di liquidare i beni del cedente, purché dette procedure si svolgano sotto il controllo di un’autorità pubblica competente”.
E così, prosegue la Suprema Corte “in coerenza con la normativa di fonte comunitaria e di diritto interno le procedure fallimentari concernenti le imprese cedenti rientrano pienamente (ed anzi prioritariamente) nel campo di applicazione della L. n. 428 del 1990, art. 47, comma 5 (e, corrispondentemente, nel paragrafo 1 dell’art., 5, della Direttiva 2001/23/CE) essendo ontologicamente ed esclusivamente preordinate alla liquidazione della società dichiarata fallita, rappresentando – eventuali segmenti di prosecuzione dell’attività imprenditoriale, quali l’affitto o la vendita del ramo di azienda – solamente strumenti orientati ad una funzione liquidatoria, finalizzati a conservare il valore di avviamento sul mercato per incrementare il più possibile il compendio aziendale per la distribuzione ai creditori”. Nell’ambito della procedura fallimentare, prosegue la Corte, la eventuale continuazione dell’impresa non è più nella sua piena esplicazione ed è, comunque, sempre finalizzata alla esclusiva liquidazione dei beni.
Pertanto “nel contesto dell’art. 47, comma 5, L. n. 428\90 in caso di trasferimento di imprese o parti di imprese il cui cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso, il principio generale è (per i lavoratori trasferiti alle dipendenze del cessionario) l’esclusione delle tutele di cui all’art. 2112 c.c., salvo che l’accordo preveda condizioni di miglior favore (la regola è dunque l’inapplicabilità, salvo deroghe); diversamente, nell’ambito di procedure di insolvenza aperte nei confronti del cedente che non abbiano come finalità la liquidazione dei beni il comma 4-bis prevede, come regola, l’applicazione dell’art. 2112 c.c., e, dunque, l’accordo con le organizzazioni sindacali non consente di incidere sulla continuità del rapporto di lavoro ma può riguardare esclusivamente le “condizioni di lavoro”, nel contesto di un rapporto di lavoro comunque trasferito”.
Condizione essenziale per l’esclusione dell’ambito d’applicazione dell’art. 2112 c.c. è dunque per la Corte di Cassazione l’assenza della continuazione dell’attività o la limitazione della stessa alla mera liquidazione del patrimonio. 
Alla luce di quanto precede nel caso di specie la Suprema Corte accoglie il ricorso della società cessionaria, dichiarando che la stessa non ha alcun obbligo di riassunzione dei dipendenti dell’impresa cedente dichiarata fallita.

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In caso di trasferimento d’azienda dichiarato illegittimo, il cedente deve corrispondere al lavoratore l’intera retribuzione senza poter detrarre quanto dal medesimo percepito per l’attività svolta alle dipendenze del cessionario, trattandosi di due rapporti che rimangono perfettamente separati e distinti.
È questo l’orientamento cui aderisce la Corte di Cassazione con l’ordinanza del 14 giugno 2021 n. 16719.
La Corte di Cassazione innanzitutto rileva come “essendo stato accertato, con pronunzia passata in giudicato, che non sussistono le condizioni per applicare l’articolo 2112 c.c. e che il” dipendente “non ha manifestato il proprio consenso alla cessione del contratto, secondo quanto previsto dall’articolo 1406 c.c.” Di conseguenza “il rapporto di lavoro instauratosi, di fatto, tra la società cessionaria ed il lavoratore è rimasto del tutto distinto rispetto a quello che quest’ultimo aveva con” la cedente.
Prosegue la Suprema Corte rilevando come “qualora il datore di lavoro abbia operato un trasferimento di (ramo di) azienda dichiarato illegittimo ed abbia rifiutato il ripristino del rapporto senza una giustificazione, non sono detraibili dalle somme dovute al lavoratore dal datore cedente, quanto il lavoratore stesso abbia percepito, nello stesso periodo, anche a titolo di retribuzione, per l’attività prestata alle dipendenze dell’imprenditore già cessionario, ma non più tale, una volta dichiarata giudizialmente – come nella fattispecie – la non opponibilità della cessione al dipendente ceduto”.
E ciò, perché, prosegue la Suprema Corte, “in tale ipotesi, permane in capo allo stesso il diritto di ricevere le somme ad esso spettanti, da parte del datore cedente, a titolo di retribuzione e non di risarcimento (v., ancora, Cass. SS.UU. n. 2990/2018, cit.)”. E pertanto “non trova applicazione il principio della compensatio lucri cum damno, su cui si fonda la detraibilità dell’aliunde perceptum dal risarcimento, poiché, appunto, è stato escluso che la richiesta di pagamento del lavoratore abbia titolo risarcitorio”.
Su tali presupposti, la Suprema Corte rigetta il ricorso proposto dall’azienda cedente, confermando la debenza della somma ingiunta.

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Ai fini dell’applicazione dell’articolo 2112 del Codice civile, all’atto traslativo il ramo d’azienda deve conservare la capacità di svolgere, con i propri mezzi, la funzione cui era finalizzato presso il cedente e come tale deve essere identificato dai contraenti.
Questi, in sintesi, i principi enunciati dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 7364/2021.

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